O Supremo Tribunal Federal (STF) deu sinal verde para os municípios exigirem o ISS sobre a cessão de uso de espaço em cemitérios para sepultamento. A decisão, unânime, foi proferida em julgamento realizado no Plenário Virtual, encerrado na sexta-feira (17).
Os municípios passaram a
poder tributar, pelo ISS, a transferência do direito de uso do espaço em
cemitério a partir da Lei nº 157, de 2016. A norma incluiu a operação de
serviços funerários na lista prevista no anexo da Lei Complementar nº 116, de
2003 - que regula a exigência do imposto.
Mas, de acordo com
Ricardo Almeida, assessor jurídico da Associação Brasileira das Secretarias de
Finanças das Capitais (Abrasf), “a maioria [das empresas] não recolhia e muitos
municípios não cobravam [o imposto]”.
Interessada na
causa, a entidade atuou no julgamento do STF como “amicus curiae”. Segundo
Almeida, empresas que exploram o serviço funerário em áreas privadas e aquelas
que possuem concessão em áreas públicas são impactadas pela decisão da Corte,
que aumentará a arrecadação dos municípios.
Na ação ajuizada
no STF, a Associação dos Cemitérios e Crematórios do Brasil (Acembra) pedia que
os ministros considerassem a cobrança inconstitucional. Argumentava que a
cessão envolve uma transferência do direito de uso para alguém. Não se
trataria, portanto, de uma obrigação de fazer, um esforço humano de prestar um
serviço - que gera o dever de recolher o ISS.
Além disso, a entidade
buscava a aplicação ao caso de entendimento do STF sobre a proibição da
exigência do ISS sobre locação de bens móveis - posição prevista na Súmula
Vinculante nº 31.
Na sustentação
oral, a advogada Renata Andréa Joner Parry, que representou a Acembra no
julgamento, defendeu que a cessão do espaço para sepultamentos é contratada de
forma autônoma, sem vinculação com a manutenção ou a administração de jazigos.
“A cessão de
espaço em cemitério é, em regra, perpétua. Em razão disso, é passível de doação
ou transmissão hereditária sendo que, em alguns Estados, esse direito fica
submetido ao ITCMD [Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação]”, afirmou
a especialista, do Veirano Advogados.
No voto, o
ministro Gilmar Mendes, relator do caso (ADI 5869), entendeu, no entanto, que a
cessão do espaço para sepultamento abarca o serviço de custódia dos restos
mortais. Seria, portanto, segundo ele, uma atividade mista, que envolve tanto
prestação de serviço quanto fornecimento de mercadoria.
“A previsão de
incidência do ISS sobre ‘cessão de uso de espaços em cemitérios para
sepultamento’ não pode ser reduzida a uma mera obrigação de dar, no sentido de
locação do espaço físico pura e simples, a atrair a ratio decidendi da Súmula
Vinculante nº 31”, disse, no voto. Isso porque, acrescentou, tal atividade
abarca também a custódia e a conservação dos restos mortais, “as quais
indubitavelmente se enquadram no conceito tradicional de serviços”.
De acordo com
Ricardo Almeida, da Abrasf, a manutenção e conservação do local cedido são
obrigatórias para o cumprimento de normas ambientais e sanitárias para fins de
salubridade e saúde pública.
Nos contratos
mistos - que envolvem fornecimento de mercadoria e prestação de serviços -,
abre-se uma histórica disputa jurídica entre Estados e municípios sobre o
direito de tributar a operação, pelo ICMS (Estados) ou pelo ISS (municípios).
Segundo o ministro
Gilmar Mendes apontou no voto, a tendência mais recente do STF, nessas
situações, tem sido “superar definitivamente” a dicotomia entre obrigações de
dar e de fazer para definir a quem cabe tributar a operação - aos Estados, com
o ICMS, na primeira hipótese ou aos municípios, com o ISS, na segunda.
A lei do ISS, de
acordo com ele, é “peça fundamental” para verificar se atividades mistas se
submetem ao imposto sobre serviços ou se, de forma residual (expressa ou
presumida), sujeitam-se ao ICMS.
“Primeiro deve-se
verificar se estas estão elencadas no rol taxativo da Lei Complementar nº
116/2003 (ISS) e, não havendo sujeição expressa daquela atividade,
residualmente passam a ser enquadradas na tributação pelo ICMS, sem olvidar as
exceções expressas na lista em anexo àquela lei complementar, como, por
exemplo, o item 7.02”, afirmou o ministro.
Procurado pelo Valor, o Veirano Advogados, que defende a Acembra, informou que aguarda a formalização do acórdão para avaliar o cabimento de eventual recurso.
Com informações do Valor
Econômico.
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